广州南沙自贸区刑法适用防范机制研究

广州南沙自贸区刑法适用防范机制研究

王利飞*

    摘要：处于国家战略新区与自贸区双区并轨发展的广州南沙自贸区，因其地理位置、国家政策等因素，其建设与上海、深圳前海、珠海横琴等地的自贸区必然存在区别，所产生的法律问题也必然有所区别。本文以广州南沙自贸区的法制框架、制度创新为研究基础，预估在该区可能产生的刑法适用问题，并提出相应的应对之策。是检察机关服务广州南沙自贸区建设迫切需要解决的问题。

关键词：南沙自贸区  潜在犯罪风险  防范机制

 

建立中国（广东）自由贸易实验区（以下简称广东自贸区）是党中央、国务院作出的重大决策，是新形势下全面深化改革、扩大开放和促进内地与港澳深度合作的重大举措。随着财税、金融、外汇、与港澳往来等政策在广东自贸区的不断开放，相关法律、行政法规、政策的变化将对法律的适用产生一系列问题。提前做好司法应对、未雨绸缪，更好的为自贸区建设保驾护航是检察机关义不容辞的职责。中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）已成立近四年，已有学者及实务部门进行了或深或浅的研究。广东自贸区的建设必将复制上海自贸区的某些成功经验，但由于所处区域、经济基础、经济环境不一样，国务院及各部位所赋予的政策也存在差异，而广州南沙自贸区面临国家战略新区、自贸区“双区”并轨发展的机遇，其与广东自贸区的其它两大片区也有不同之处，故广州南沙自贸区与上海自贸区涉及的司法保障问题也必定不完全一样。广州南沙自贸区拥有哪些特别政策，将会带来哪些潜在的法律问题，如何解决，怎样解决，不仅对自贸区的建设产生举足轻重的影响，也是司法机关迫切需要解决的现实问题。本文以广州南沙自贸区的法律框架为研究基础，对广州南沙自贸区建设中潜在的刑法适用风险进行了预测，并提出相应的应对机制，为检察机关切实服务好自贸区建设建言献策。

一、研究基础——广州南沙自贸区的法律框架

2012年9月6日，国务院正式批复《广州南沙新区发展规划》（以下简称《发展规划》），广州市南沙区成为我国第六个国家级新区。2015年3月24日，中共中央政治局召开会议，审议通过了《中国（广东）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》），设立了中国（广东）自由贸易试验区，广州南沙自贸区成为广东自贸区的三大片区之一，南沙区迎来了国家战略新区与自贸实验区“双区”叠加发展的新阶段。广州市南沙区作为国家级战略新区，国务院已在《发展规划》中给出南沙区多项先行先试的措施与政策，南沙区成为自贸区后，国务院及各部委又赋予了其一系列政策。这些政策便是广州南沙自贸区发展的法律框架，是研究广州南沙自贸区可能面临的法律适用问题的基础。

  （一）国务院和部委的政策文件

自广州市南沙区获批国家战略新区至2015年5月，国务院和各部委赋予南沙新区及自贸区18项政策文件，包括《广州南沙新区发展规划》七大类30条、中国（广东）自贸试验区总体方案、部际联席会议15条、南沙金融创新15条、海关总署支持自贸区建设25条、质检总局支持自贸区建设22条、海关先行先试16条、质检总局支持南沙新区建设21条等。

南沙在自贸区挂牌后，将面向全球进一步扩大开放，在构建符合国际高标准的投资贸易规则体系上先行先试，重点发展生产性服务业、航运物流、特色金融以及高端制造业，建设具有世界先进水平的综合服务枢纽，打造成国际性高端生产性服务业要素集聚高地。广州南沙新区一直以来主打港澳牌，自贸区的建设必将建立粤港澳金融合作创新体制、粤港澳服务贸易自由化，以及通过制度创新推动粤港澳交易规则的对接。

（二）省市有关部门赋予广州南沙自贸区的政策文件

省政府和省市有关部门赋予广州南沙自贸区17项政策文件，包括广东自贸区管理试行办法、省支持南沙新区开发建设的若干意见64条、第一批省级管理权限41条、广州市南沙新区条例、广东海事局支持自贸区建设8条、广东检验检疫局支持自贸区建设25条、广东银监局支持自贸区建设10条、人民银行广州分行支持自贸区建设19条、省金融办支持自贸区建设5条、广东证监局支持自贸区建设10条、广州海关支持自贸区建设10条。

国务院批准通过《总体方案》后，广东省商务厅对此表示，广东将着重推动与21世纪海上丝绸之路沿线国家和地区的贸易往来，共同开拓国际市场。广东自贸试验区将探索与21世纪海上丝绸之路沿线国家和地区在货物通关、商品检验检疫、质量标准、电子商务等领域建立合作机制，提高贸易便利化水平。同时，发挥自贸试验区国际商品中转集散功能，建立21世纪海上丝绸之路沿线国家和地区商品展示、销售、采购中心。扩大人民币跨境业务创新，推动人民币作为与沿线国家和地区跨境大额贸易计价、结算的主要货币，加快人民币国际化进程。

（三）上海自贸区可复制可推广政策条件

上海自贸区可复制可推广3项政策文件，包括国务院要求复制推广上海自贸区的29条、质检总局印发首批可复制改革8条、海关总署印发复制推广监管创新制度19条等。

（四）南沙区出台的政策文件

广州市南沙区出台16项政策文件，包括经济发展的指导意见及配套文件、服务外包发展专项资金管理办法、企业上市工作扶持奖励办法、外来务工人员子女接受义务教育暂行办法、社会组织发展扶持资金申请指引。科技型中小企业扶持办法、旅游产业发展专项资金申请指南、就业专项资金补贴办法、民营经济的实施意见、科学技术经费管理办法、科技创新平台贡献奖励办法、高端人才卡管理办法、试行货币加物业兑现村留用地工作指导意见等。

 二、合理预估——广州南沙自贸区建设中潜在刑法适用问题

随着自贸区的建设，在推动我国经济发展的同时，因自贸区内的经济运行模式、行政监管制度的不同，必定产生新的法律问题。笔者以广州南沙自贸区的法律框架为研究基础，对广州南沙自贸区在建设中可能面临的法律问题进行了预测。

（一）自贸区建设将对刑法原则、司法理念带来冲击

打击犯罪、维护社会秩序是检察机关的基本职能和天然职责。国务院赋予了自贸区各项政策，在经济机制与体制方面有较大创新，对已有的社会经济秩序、法律秩序都将带来巨大的影响。如负面清单模式的确立就是为了减少行政部门的干预，为自贸区创造更为自由、更为开放的投资环境。追求并鼓励创新、扩大对外开放，是自贸区迅速发展的的应有之义，但如何发展、建设自贸区，并无经验可循。《总体方案》的宗旨是：“各有关部门要大力支持、加强指导和服务，共同推进相关体制机制创新，并注意研究新情况，解决新问题。”“新情况”、“新问题”一般都意味着会对现有的经济秩序产生碰撞。如果检察机关还秉持现有严厉打击犯罪的态度，在“新情况”、“新问题”出现的时候即跳出来高喊“触犯刑律”，则可能使自贸区的建设遭遇波折。但是如果对所有“新问题”、“新情况”均不予追究，则又可能导致经济秩序受到破坏。同时，也会导致“同罪不同罚”，相同的行为在自贸区外构成犯罪，在自贸区内则获得“赦免”，这与罪刑法定、法律面前人人平等等刑法基本原则是相冲突的。如何既严格遵守罪刑法定的原则，又为自贸区的建设保驾护航，是检察机关所必须平衡的关系。

（二）自贸区建设中可能带来犯罪管辖问题

自贸区建设中可能带来的犯罪管辖问题有二，一是对人的管辖权。广州南沙自贸区早在获批国家战略新区之时，国家已赋予与港澳往来便利化政策，对外籍高层次人才给予居留便利。我国现有的国际司法合作尚有限，香港、澳门地区虽是我国的一部分，但属于不同法系，法律规定当然也存在巨大差异。对于长期往来于广州市南沙区与港澳两地的居民来说，如果一旦涉罪，如何处理？对于港澳居民与大陆居民构成犯罪的，如何便捷化处理？另外，随着自贸区开放自由的环境，外资银行、外资公司、跨国机构将大量增加，区级司法机关是否具有相应的侦查权及管辖权？二是对事的管辖权。自贸区金融、贸易及监管模式相配套的法律规范不断更新，对行政违法行为的认定必然产生影响，导致同样的行为在自贸区外构成犯罪在自贸区内不构成犯罪的现象。[1]广州南沙自贸区同样存在这个问题。国务院及各部位赋予了南沙新区诸多政策文件，省、市、区又逐级制定了文件，是否所有的政策、文件、规范都可以成为认定犯罪的前置法规呢？目前虽有一些学者进行了这方面的研究，但是尚未有定论。

（三）自贸区建设中可能产生新的金融犯罪

2014年12月15日，经国务院同意，人民银行、国家发展改革委等10部委联合印发了《中国人民银行发展改革委 财政部 商务部港澳办 台办 银监会 证监会 保监会 外汇局关于支持广州南沙新区深化粤港澳台金融合作和探索金融改革创新的意见》（银发〔2014〕337号）（以下称南沙金融15条），这是广东省第二个、广州市首个经国务院批准实施的金融专项政策，也是南沙新区继《广州南沙新区发展规划》后首个经国务院批准实施的专项政策。“南沙金融15条”明确提出了南沙新区金融改革创新发展的定位，即支持南沙新区充分发挥政策、区位和产业优势，积极发展科技金融和航运金融等特色金融业，推动粤港澳台金融服务合作，完善金融综合服务体系，探索开展人民币资本项目可兑换先行试验。“南沙金融15条”从“支持南沙新区深化粤港澳台金融更紧密合作”和“支持南沙新区金融创新发展”等两大部分共作出了“港澳地区金融企业入股南沙财务公司、外资股权投资基金在南沙创新发展、台资在南沙设立合资金融机构、南沙为港澳台居民提供跨境人民币结算、境外人民币贷款、外币离岸业务、多币种产业投资基金、期货交割仓库建设、民间资本设立银行、外资保险机构准入、融资租赁管理体制试点、人民币计价业务、商业保理试点、外汇资金集中管理试点和创新型金融机构设立”等15条具体的支持政策。2015年6月18日，广州市金融办发布《南沙2015年金融创新发展重点工作实施方案》，明确提出引进和新设一批创新型金融机构，完善穗港金融合作新机制、深化外汇管理体制改革。

从全球其它国家、地区的自贸区运行情况看，经济犯罪是自贸区内的绝对主流犯罪。[2]自贸区所享有的优惠激励措施淡化了行政管理色彩，在增强精力活力的同时，也增强了经济运行的风险。广州南沙自贸区着重金融创新，其主要产生的也是金融方面的犯罪，可能主要潜在以下几种类型的犯罪：

1.洗钱犯罪风险。广州南沙自贸区已获得政策，对开展人民币资本项目可兑换进行先行试验。在CEPA框架下，完善金融业负面清单准入模式，简化金融机构准入方式。自贸区内将实现银行服务开放和人民币资本项目自由可兑换，可能导致银行弱化反洗钱监控的职能，进而引发大量洗钱犯罪。

2.逃汇、骗购外汇犯罪风险。南沙金融创新实施方案还提出要积极推动个人本外币兑换特许机构、外汇代兑点发展和金融IC卡在公共服务领域使用，便利港元、澳门元在自贸试验区兑换使用。在自贸区实行人民币与外汇自由兑换、自由进出的制度必将对逃汇罪和骗购外汇罪在自贸区内的刑法适用产生巨大的冲击。一旦自贸区内人民币和外汇可以自由兑换和进出，则逃汇罪可能将失去存在的意义，也难以发生骗购外汇犯罪。[3]

3.贷款诈骗犯罪风险。由于自贸区强调“一线彻底放开，二线安全高效管住”、“负面清单”等新型监管服务模式，对进入自贸区的货物实行“只作外在检查、不作实物检查”的宽松制度，因监管上的疏漏极有可能引发以虚构仓单入自贸区的事实向银行骗取贷款的犯罪。

4.非法经营犯罪风险。非法经营罪一般以行为人“未经许可”、“未经批准”某些经济、行政法规作为入罪前提。而自贸区的建设以国家放宽相关经济、行政法规为前提，一旦在自贸区内这些前提不存在，则无法认定非法经营罪。

 （四）自贸区建设可能导致检察机关指控犯罪难度加大

自贸区的建设除可能带来管辖、犯罪认定等难题，还可能使自贸区内检控犯罪的难度加大。原因有以下几方面：

1.犯罪主体多样化、国际化。广州南沙自贸区将进一步与港澳往来便利化，对外籍高层次人才也会给予居留便利，另外，因为国外公司准入门槛降低，经济往来逐步国际化，自贸区内的外国公司、企业、个人、跨国犯罪组织均可能成为犯罪对象，跨区域、跨国犯罪逐渐增多，必定给侦查、法律适用增加难度。

2.犯罪手段智能化、专业化。高端服务业、科技智慧产业是广州南沙自贸区分发展目标，随着以高科技为基础的产业高地的全面铺开，高科技、高智能犯罪将更加突出，对其侦破的难度也将更大。

3.犯罪类型专业化、复杂化。自贸区内的经济犯罪比例将逐渐增大，而经济类的犯罪，尤其是自贸区的经济类犯罪更为错综复杂，且经济犯罪往往是跨境的，取证的难度会更大。

    三、广州南沙自贸区刑法适用防范机制研究

自贸区的发展与建设需要法制保障。随着自贸区的发展，如何解决前述法律问题，关系到自贸区能否健康运行。针对广州南沙自贸区建设中潜在的刑法适用风险，笔者认为，应从以下几方面对前述法律风险进行防范：

    （一）应从法律法规层面进行完善

南沙区自称为国家战略新区及国家自由贸易适用区以后，国务院及各部位赋予了广州南沙区较多的政策、制度。但是恰恰因为这些“特殊”的政策文件，致使自贸区内外产生了“同类不同罪”、“管辖不明确”等问题。全国人大应尽快对自贸区内法律法规施行、废止进行深入的调研，该修订的修订，该废止的废止，确保自贸区的建设在合法的轨道上前进。最高人民法院、最高人民检察院、公安部也应尽快出台相关解释，对自贸区内刑事案件的侦查、起诉、审判活动进行指导，使自贸区内的司法活动“合法”进行。

   （二）应建立专门的司法组织进行保障

新型经济犯罪将成为自贸区刑法适用的重大难题。上海自贸区随后迅速成立了专门的自贸区检察室，并提出要加快培养通晓国际贸易、金融等相关法律，并善于与国际法律机构沟通的检察专门人才到自贸区检察室。[4]笔者对此深为赞同。自贸区产生的潜在新型刑法犯罪类型属于较为专业、部分犯罪还较为生僻的领域，成立专门的司法组织进行保障既有利于提高效率，也有利于正确打击犯罪。

近年来，金融法治成为一个新兴名词，金融法治是指根据国家法律、法规以及规范性文件等来规范和调整金融行政管理行为、金融个体经营等一切金融活动以及随之而产生的各种关系。[5]金融司法随之而产生，主要包括金融刑事侦查、金融检察、金融审判。学界对金融检察的研究尤为深入。笔者认为，为自贸区建设保驾护航是司法部门的当然之义，在自贸区成立后，公检法三机关也应当成立由具有通晓经济、金融专业的专业人员成立的专业组织。

作为承担控诉职能的检察机关，更应该尽快成立金融检察专业机构，专门办理金融新型犯罪。金融犯罪案件往往疑难复杂，对专业性要求非常高，由具有经济、金融背景的检察人员专门办理，有利于提高效率，精准打击犯罪。

（三）应强化国际刑事司法合作

首先，随着自贸区的建设，对外开放将进一步扩大，自贸区内的经济将呈现区域化、国际化的发展，跨境犯罪、境内外共同犯罪将大量产生。目前，各个国家、地区的法律法规对经济犯罪的标准存在差异，各个国家、地区的金融监管机构对监管的力度、违法违规行为的处理也各不相同。强化国际司法合作，应首先探索建立与国际通行原则相近的经济、金融监管标准。通过国际合作，来探索和防范金融犯罪。

其次，前文中多次提及的管辖问题，也只能通过加强国际司法合作来解决。加强涉外犯罪的国际刑事司法合作，探索解决管辖、跨境侦查、司法协助等问题，是刻不容缓的任务。