【摘  要】本文以自贸区的核心特征为视角，分享了自贸区刑事诉讼模式中关于案件管辖、审前过滤、审理程序方面的构思，分析了目前在自贸区刑事诉讼模式方面存在的争议问题，并结合司法实践进行了实证研究，以期为自贸区刑事诉讼模式的构建提供参考。

【关键词】自由贸易试验区  自贸区  刑事审判  管辖  审前过滤  直接言词证据

2013年9月27日，国务院批复成立中国（上海）自由贸易试验区；2015年4月20日，国务院批复成立中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区3个自贸区，并扩展中国（上海）自由贸易试验区实施范围。至2017年3月31日，中国已经形成“1+3+7”共计11个自贸区。目前，已有包括上海浦东新区、天津滨海新区、广州南沙区等地设立了自贸区法院，但实际已经挂牌成立的自贸区检察院仅有深圳前海蛇口自贸区检察院[①]。由于检法的不对称性，目前大多数自贸区法院的审理范围还不包括刑事案件，但可以预见的是，随着各地对应自贸区检察院的挂牌和成立，刑事审判必然会进入自贸区法院的视野和范围之中，因此有必要探讨和研究自贸区刑事案件的刑事诉讼模式。

一、案件管辖：秉持核心特征设立受案范围

关于自贸区刑事案件的案件管辖问题，是必须首先解决的问题。哪些案件该由自贸区检察院、自贸区法院管辖，是自贸区刑事诉讼的先决问题，也是核心问题。对于这一问题，目前主要有三种观点：

第一种观点认为，刑事案件的管辖确定以地域管辖为原则，这是因为犯罪地是证据最为集中的地方，也是对案件审判结果最关心的群众集中居住地，人民检察院、人民法院通过对本地区刑事案件的办理，可以便于掌握本地区的犯罪规律，更好的参与社会治安综合治理[②]。自贸区虽然不是行政区，但也是具有地域范围的区域，而非虚拟空间概念，因此，应当将自贸区地域范围内的刑事犯罪全部纳入自贸区刑事诉讼的范围。

第二种意见认为，地域管辖虽然是刑事诉讼确定案件管辖的基本原则，但不是唯一原则，自贸区与行政区具有截然不同的性质，运行的法律法规也有较大的差异，况且，从实际情况出发，自贸区与行政区存在交叉、重叠的情况，如洋山保税港区，就属于沪浙两地共同管理的区域[③]，广州南沙区也存在自贸区七大板块散落在行政区内的情况，难以行使地域集中管辖。而且，自贸区的本质特征是贸易投资便利化，其经济特征更为明显，因此，应当参照刑事案件专门管辖的规定，仅对具有显著自贸区特征的知识产权、金融等案件进行专门管辖[④]。

第三种意见认为，自贸区是创新的策源地，自贸区的显著特征在于制度创新[⑤]，因此，创新才是自贸区得以存在和发展的动力。而创新的关键在于人才，因此，对于自贸区刑事诉讼，应当坚持以人为本的原则，而为了贯彻这一原则，就应当吸收刑事诉讼法关于属人管辖以及保护管辖的精神，自贸区刑事诉讼范围应当界定为自贸区人员犯罪案件以及侵害自贸区单位、公司、企业及其人员的犯罪案件。对于这类案件统一受理和审判，真正实现对自贸区单位以及人员的保护。

我们认为，上述三种意见都有一定的合理性，但也均具有值得商榷之处。第一种意见认为应当以自贸区的地域范围确定案件管辖范围，实际上是混淆了行政区与自贸区的概念，任何经济性区域的划分，都必然依托于一定的行政区域，但行政区建置的主要目的是解决行政管理问题，而自贸区的建置是为了进行经济体制改革试验，因此，两者不可混为一谈，如果将发生在自贸区范围内的所有刑事案件都纳入管辖范围，无异于是在国家行政区内划出了新的行政区，不符合行政法的精神；第二种意见认为应当以自贸区的经济特征界定案件范围具有合理性和可操作性，也便于司法机关更好的服务保障自贸区建设大局，但这种意见只注重了经济改革的方面，对创新驱动改造有所忽视，实际上，自贸区经济改革的源动力就是人才，因此，单一的专门管辖也不太符合自贸区的职能定位和发展；第三种意见的问题和第二种意见相似，只注重保护创新忽视了经济改革，因此也不太符合自贸区的功能定位。而且这种意见主张对侵害自贸区单位和人员的犯罪一并管辖，实际上是主张对自贸区单位、人员的特殊保护权，但自贸区单位、人员的特殊保护应源于其经营行为和职务行为，而非其身份地位，这种做法违背了法律的平等原则，也是存在问题的。

综上，我们认为，对于自贸区刑事诉讼的受案范围，应当按照自贸区经济改革和创新驱动两大核心特征来确定，而非自贸区简单的根据所处地域来确定，也不适合对自贸区单位和人员实行超出经济范围和职务范围的特殊保护，因此，对自贸区刑事诉讼的受案范围可界定为两类，一是具有自贸区经济特征的案件，主要包括金融、知识产权犯罪，可拓展到刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，同时还应包括国家工作人员实施的贪污贿赂、渎职侵权犯罪，这类犯罪往往严重破坏法治化营商环境，有必要一并予以专门打击；二是自贸区单位及其人员实施的其他刑事犯罪，理由在于自贸区单位及人员多数属于专业人才，同时工作失误和违法犯罪也应当作出专门区分，因此有必要参照未成年人检察的设置原则，予以单独办理。

二、审前过滤：消极干预原则的司法运用

明确受案范围之后，必须讨论的就是审前过滤问题。目前，我国的刑事司法起诉率很高，审前过滤功能较为弱化，2016年全国检察机关的不起诉率仅为5.5%[⑥]，显示出我们的刑事司法还存在“一诉了之”的心态，对于案件的起诉必要性较少评估。实际上，将案件机械的诉至法院存在诸多的问题，其中类似的“标签效应”、“交叉感染”等问题已被学者反复诟病，尤其对于自贸区部分专业人才的轻微刑事案件，一律将之诉至法院定罪判刑，对企业和人才本身可能是毁灭性的打击，而刑罚的实际效果却不一定很好，甚至可能引发负面评价，因此，审前过滤在当前的司法环境，尤其是认罪认罚从宽试点语境中十分必要。

我们认为，对于自贸区刑事诉讼的审前过滤，可以参照行政法中“消极干预原则”。所谓的“消极干预”，不是消极司法，而是对司法方式和理念的转变，具体来说，就是合理维护、扶植和监督：所谓“维护”就是以尊重和保护市场主体的法律权利和公平竞争环境为出发点；“扶植”就是尽量减少刑事裁判给涉案主体带来的成本，以促进制度创新；“监督”就是针对严重的犯罪行为进行打击，针对轻微的犯罪行为进行等价化的非犯罪化处理；针对潜在的犯罪行为进行风险预警和提醒，做到既符合自贸区制度创新需要又符合中国目前对法治秩序的维护与建设要求。

一是对严重的犯罪行为坚决予以打击。对于严重危害人民群众生活感、危害法治化营商环境，尤其是破坏市场公平竞争环境的严重刑事犯罪，坚决予以打击，用好用足检察机关的量刑建议权，在法律框架内从严惩处，履行好检察机关打击犯罪的职能，形成震慑力，这是检察机关义不容辞的光荣使命和职责。

二是对轻微的犯罪行为进行等价化的非犯罪化处理。严格区分罪与非罪的界限，对于改革中的工作失误和刑事犯罪作严格区分，确保不因刑事执法挫伤改革和创新的积极性。同时，对于自贸区单位或人员实施的轻微刑事犯罪案件，充分考虑其主观恶性和犯罪后果，结合其专业素能和个人情况，给予尽量轻缓化的处理，对于其中犯罪较轻的，给予等价化的非犯罪化处理。

值得说明的是，这里说的给予等价化的非犯罪化处理，不等于直接给予非犯罪化处理。我们认为，可以参照香港、英国等国家和地区的社会服务令制度[⑦]，要求涉案犯罪嫌疑人在一定时限内完成一定次数或时间的社会公益劳动，以弥补因其犯罪行为给社会和个人造成的伤害，我们称之为等价化的非犯罪化处理。通过这种等价化的非犯罪化处理，一方面避免了“标签效应”，另一方面也使得犯罪嫌疑人在社会公益劳动中反思自我的行为，更加符合刑罚的基本精神。从域外的司法实践来看，效果十分显著。广州市南沙区检察院自2016年制定了《涉自贸区适格犯罪嫌疑人暂缓起诉工作规程（试行）》，正式将这一制度落到实践，一年多的实践显示，该制度具有强大的生命力，取得了法律效果和社会效果的双赢，得到了上级检察机关、人大代表的一致好评[⑧]。

三是对潜在的犯罪行为进行风险预警和提醒。如前所述，自贸区是经济改革和社会创新的策动地，改革和创新必然伴随着相应的风险。近年来，随着互联网的高速发展，出现了一大批新型的经营方式，包括共享经济、融资租赁在内的前沿经营方式游走在法律的空白地带，罪与非罪界限不明，这既不利于经营者进一步推动创新，也不利于社会治安综合治理，尤其是E租宝案件、快播案件的发生，更让技术创新与犯罪的界限成为急需解决的问题，在这一问题上检察机关显然应当有所作为。因此，检察机关应当充分依托侦查监督的力量，对于自贸区内的新型经营行为进行实时监督，对于属于创新范畴不构成犯罪的经营行为，应当监督公安机关不得介入，避免公权力的介入危害创新的孵化；对于有违法苗头的经营行为，应当联合公安机关发出整改建议，督促企业在法治的轨道上运行；对于涉嫌犯罪的非法经营行为，应当立即督促公安机关予以取缔、打击，避免E租宝类似案件的重演，给经济秩序和人民群众造成不可挽回的损失。

 综上，我们认为，谦抑平和和恢复性司法已经是当前司法界的主流理念，尤其对于自贸区这一创新和改革的策源地，更应该坚持“消极干预”的审前过滤机制，发挥检察机关在服务保障自贸区经济建设方面的主观能动性，改变以往“一诉了之”的机械司法观念，从起诉、不起诉、提前引导三方面综合发挥检察机关的作用，以保障自贸区的经济安全和改革动力。

三、审理程序：繁简分流与直接言词原则

由于全国人大常委会并未授权自贸区内调整或者停止刑事诉讼法的适用，因此从总体上而言，在自贸区刑事诉讼的审理程序当然的应当适用刑事诉讼法。但这并不意味着自贸区刑事诉讼的审理程序就没有其特殊性。对于这个问题，我们还是必须回归自贸区刑事案件的特征来审视。

如前所述，我们认为，自贸区刑事诉讼的受案范围主要一是破坏社会主义市场经济秩序的案件、国家工作人员的职务犯罪案件，这些案件的普遍特征是专业性强，尤其是在涉及新型经营方式的案件中，涉及到大量的电子证据、书证、鉴定意见，毋庸置疑的是，目前我国的刑事司法人员素质与这类案件还不尽匹配，在司法实践中迫切需要专业人员的意见；二是自贸区单位、人员犯罪案件，这类案件如同我们在审前过滤部分中阐述的一样，主要要解决的是刑罚如何适当裁量问题，这必然关系到涉案被告人的社会危险性问题，这一问题人民法院、人民检察院无法调查，或者虽可以调查但需要耗费大量的精力，需要司法行政部门和社会力量的协助，往往还需要调查其社会关系人的证言。而这两类案件之中的事实清楚、证据确实充分、法律关系简单的案件，要求的是快速审结，减少当事人的诉累，快速修复被犯罪破坏的社会关系。有鉴于此，我们认为，自贸区刑事诉讼的审理程序应当是繁简分流与直接言词原则的结合。

一是繁简分流，实现司法效率的提升。对于事实清楚、证据确实充分、法律关系简单的案件，控辩双方没有争议，被告人自愿认罪认罚，此类案件主要的任务是快速确定被告人的刑事责任，修复被破坏的社会关系，因此，应当结合当前正在试点的认罪认罚从宽制度，适用速裁或者简易程序，快速审结案件。检察机关在审查起诉环节在辩护人或者值班律师的见证下与被告人签署具结书并进行证据开示，法庭在查明被告人确系自愿认罪的基础上，不再进行法庭调查和法庭辩论，径行作出判决，这也是建立审前过滤、繁简分流法治国家的一般做法。

二是直接言词原则，确保案件公正处理。对于涉案法律关系复杂，尤其是涉及新型经营方式的案件，加大当事人主义的诉辩式对抗，以直接言词原则为原则，传闻证据为例外，建构有别于一般刑事案件的审理程序，成为以审判为中心诉讼制度改革的先驱者。我们认为，这类案件专业性极强，涉案电子证据、书证以及鉴定意见的解读都需要专业人士的意见，而庭前证据由于取证主体、取证方式的限制，很难完整客观的表达专业意见，且辩方无从进行反对询问，庭审容易流为形式。尤其是自贸区案件涉及域外法律关系较多，而直接言词证据原则是域外司法审判的通行原则，如还是按照之前的审判模式，难免给域外案件相关人留下不良印象，不利于法治化营商环境的建立。因此，有必要在适用普通程序审理的案件中全面确立直接言词原则，明确无特殊情况不出庭作证接受反对询问的证言无效，以推动以审判为中心诉讼制度改革的全面落地，保证案件的公正审理，使案件审判模式与自贸区相适应。

三是推行监禁刑必要性司法审查。在自贸区刑事诉讼中，推行监禁刑必要性司法审查，即在查清被告人构成犯罪的基础上，将是否有必要对其判处监禁刑作为审理的一部分内容予以审理，并且在该部分审理中也适用直接言词证据原则。恢复性司法已经成为司法实践的主流，监禁刑的判处对于自贸区单位人员来说，不仅是标签效应问题，还极易影响企业的正常经营。正如同检察机关侦查监督部门已经开始重视逮捕必要性一样，人民法院也应当对是否有必要判处监禁刑进行实质化司法调查。而考虑到监禁刑必要性多数依赖于社会调查，进行社会调查的人员以及被告人的社会关系必须当庭陈述证言并接受反对询问，才能从根本上防止随意出具说明或者收买证人的情况发生。

综上，我们认为，对于自贸区刑事诉讼的审理程序，应当坚持繁简分流，对于事实清楚、证据确实充分、法律关系简单的案件，适用认罪认罚从宽制度快速审结；对于法律关系复杂、专业性强的新型案件，应当以直接言词证据为原则，全面推动证人、鉴定人、侦查人员出庭，庭外证据只在极个别情况下可以采用；在所有自贸区刑事诉讼中推行监禁刑必要性审查，以真正让自贸区的刑事审判符合国际视野，成为中国司法改革的先行者。