建立检察机关行政公益诉讼专家咨询委员会制度的设想

建立检察机关行政公益诉讼专家咨询委员会制度的设想

       —基于我国行政公益诉讼司法实践问题解决路径考量

南沙区人民检察院  齐鸣

2017年6月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《行政诉讼法》作出修改，正式从立法层面赋予了检察机关开展行政法律监督的职责，对在履行该职责过程中发现行政机关违法行使职权或不行使职权的行为，可提出建议督促校正，必要时可对行政机关提起公益诉讼。回顾两年来的试点工作：自2015年7月起，最高检根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《授权决定》），在北京等十三个省、自治区、直辖市开展检察机关提起公益诉讼试点。工作开展以来，试点地区检察机关在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域，办理了一批公益诉讼案件，在保护国家利益和社会公共利益方面发挥了积极作用。随着试点工作的稳步推进，公益诉讼在实践中也遇到了诸多难点，尤其对行政公益诉讼而言，除了在案件启动、诉讼中的法律适用、判决后执行等亟需通过完善立法及相关配套措施解决的难题外，如何系统借助外部专业技术力量，不断提升检察机关办理行政公益诉讼案件的水平和效果，成为可以通过检察机关自身层面得以解决的实务性问题。本文将围绕这一主题，结合现阶段我国行政公益诉讼工作开展的效果，分析相关实务性问题的成因，对构建行政公益诉讼专家咨询委员会制度的必要性和可行性进行分析，并提出相应制度框架和运行机制设计的初步方案。

     一、检察机关开展行政公益诉讼试点工作的情况及初步成效

    （一）检察机关开展行政公益诉讼试点工作总体情况

截至2017年6月，各试点地区检察机关共办理诉前程序案件7903件，其中，行政公益诉讼诉前程序案件7676件，除未到一个月回复期的984件外，行政机关纠正违法或履行职责5162件，占77.14%；对诉前程序没有取得效果的案件向法院提起行政公益诉讼1029件、行政公益附带民事公益诉讼2件、刑事附带民事公益诉讼25件。[1]

截至2016年6月底,试点地区检察机关办理公益诉讼诉前程序案件1106件，其中，行政公益诉讼诉前程序案件1047件,除未到一个月回复期的131件外,行政机关纠正违法或履行职责的814件,占诉前程序案件总数的88.86%。共向法院提起公益诉讼30件，其中行政公益诉讼18件。[2]

表1：检察机关开展行政公益诉讼试点工作总体情况数据表

   （二）检察机关开展行政公益诉讼试点工作的初步成效

    1、行政公益诉讼呈现积极发展趋势。从公益诉讼诉前程序案件总量上看,两个统计区间内，检察机关办理的案件数从1106件急速上升为7903件，案件量呈现“井喷式”上涨趋势，这里面既蕴含了人民群众对法治政府建设的现实诉求，也得益于最高检对试点工作的强势推动。从案件类型上看，一年期行政公益诉讼诉前程序案件1047件占比94.67%，两年期7676件占比97.13%，行政公益诉讼诉前程序案件比例占绝对主导，这与最高检在部署公益诉讼试点工作中明确将行政公益诉讼作为工作重点有密切关系，把对公权力的监督作为法律监督重点，更为契合检察机关作为法律监督机关的职能定位。随着修改后的《行政诉讼法》明确授予检察机关提起行政公益诉讼职责，公益诉讼工作在全国各地全面铺开，检察机关通过对相关领域中存在的不当行政行为进行刚性督促与纠正，公益保护主体缺失的状况将得到进一步改变，同时，公益诉讼工作在助推法制政府建设的法律监督效能将会逐步显现，行政公益诉讼工作势必在我国诉讼体制改革中占据重要位阶。

    2、行政公益诉讼通过诉前程序取得明显的监督成效。在行政公益诉讼中设置诉前程序，即要求检察机关在提起行政公益诉讼前，应当依法向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或依法履行职责。从两年期的统计数据可以看出，诉前程序是试点地区检察机关办结行政公益诉讼案件的主要方式：两年期办理的7676件行政公益诉讼诉前程序案件中，除未到一个月回复期的984件外，行政机关纠正违法或履行职责5162件，即77.14%的行政公益诉讼案件均消化在诉前程序阶段。这也表明绝大多数行政机关单位都能在诉前程序阶段主动采纳检察建议中的纠正和监督意见，及时纠正违法或履行职责，认真整改，进一步强化监管责任、堵塞监管漏洞，规范监管行为，取得了良好的监督实效。例如南沙区人民检察院在办理广州某陵园公司拖欠土地出让金及超四至用地行政公益诉讼诉案件当中，成功在诉前程序督促南沙区国土部门彻查超四至用地61亩，作出依法解除土地出让合同、责令退还非法占用土地、罚款22万余元的行政处罚决定。目前，该案作为广州首例国有土地使用权出让的诉前程序案件，入选最高检察院发布的《检察机关公益诉讼试点工作典型案例》。

3、起诉作为行政公益诉讼的后续保障手段发挥重要作用。2016年9月26日，曹建明检察长在全国检察机关深入开展公益诉讼试点工作电视电话会议上指出：“在试点过程中，要用好诉讼这一监督方式，既要慎用，又要敢用。积极发现线索，大胆使用直接起诉这一手段…直接起诉是保护公益最有力的手段。” 随之，各试点地区检察机关在慎用起诉方式的基础上，对怠于履行法定义务的行政机关，均“破冰式”的大胆向法院提起行政公益诉讼，各地区该类型案件的空白相继被填补：第一区间试点地区检察机关向法院提起公益诉讼的案件量仅为18件，占比1.72%，第二区间案件量迅速跃升至1029件，占比达13.41%，同时，逾七成的行政公益诉讼案件顺利消化在诉前程序阶段，表明了起诉作为保护公益最为刚性、最为有效的公益后续救济手段，是公益诉讼能够有效进行的必要保障，其与检察建议等相对柔性的法律监督手段更是互为补充，缺一不可。

    二、推进行政公益诉讼工作中遇到的问题与应对

    在公益诉讼试点工作不断推进的过程中，也提出了不少值得深入研究的理论问题，譬如行政公益诉讼案件启动、诉讼中的法律适用、判决后执行难等问题，这些都需要在公益诉讼工作深入开展过程中，通过加强相关立法和完善相关配套措施逐步解决。由于本文探讨主旨所限，现仅围绕可以通过检察机关自身层面得以解决的三个实务性问题作重点阐述。

    （一）行政主体责任、违法或者不作为的认定问题

    由于行政机关的部分行政职权相互交叉，职责权限或分部明确，导致具体案件发生时，相关主体推诿扯皮。此外，检察机关提起公益诉讼的前提是存在负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，行政机关是否依法履职，需要依照相关法律法规进行认定。对此，行政机关往往会找到一定的依据来论证自身不存在不依法履职行为，认定行政机关违法行使职权或不作为更为困难等，这些都需要检察机关民行科工作人员在司法实践过程中，和涉案的行政单位上级管理部门、工商、税务、高校行政法学专家等通过案件探讨、协作、咨询等方式，获得类案办理经验，进一步提高诉前程序工作的专业性和实效性。

    （二）公益损害的调查取证难问题

     从目前试点地区检察机关经办的案件情况看：各部门对行政公益诉讼过程中的举证责任问题认识不统一，遇到行民、行刑相互交叉的公益诉讼案件时，即使在《行政诉讼法》明确规定被诉行政机关应承担证明其行政行为合法或已履职到位的证明责任的情况下，仍可依照民事诉讼的谁主张谁举证的规则，而《民事诉讼监督规则》仅赋予检察机关对相关案件的调查核实权，办理一起案件往往需要多次到公益损害地查询生产档案、现场勘验、固定证据，还需要到工商、税务以及负有监管职能的行政部门调取相关材料等大部分的督促、协助、主动取证的工作。因此，检察机关在线索摸排和诉前调查取证阶段，涉及到如生态环境和资源保护、食品药品安全等专业领域时，如何有效取得公益损害及行政违法的相关证据，往往需要相关行政部门和外部专业鉴定机构的协助。

    （三）公益诉讼工作的开展对民行部门办案人员提出更高要求

     现阶段，各试点地区检察机关民事检察与行政检察监督职责由同一部门承担，民行检察干警同时兼顾两大诉讼活动的监督任务和行政执法监督工作。随着公益诉讼试点工作的逐渐推进，检察机关成为法定公益诉讼人，同时公民公共维权意识增强，生态环境、资源保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域行政公益诉讼案件数量将急剧上升，工作任务也愈加繁重，而民行检察干警力量薄弱，专业化水平不高的现状将愈发凸显，除了要着重优化民行部门人员构成以外，亟需通过强化外部专业力量沟通协助，不断组织参加相应专业领域的学习培训等途径加以解决。

     三、行政公益诉讼专家咨询委员会制度框架和运行机制设计

    早在1999年，最高检就下发《关于设置人民检察院专家咨询委员会的决定》和《最高人民检察院专家咨询委员会工作办法》(下称《办法》)。2008年1月，最高检党组会议对《办法》进行修订，进一步明确了专家咨询委员会的主要职责、专家咨询委员的任期、联系机构、提请咨询和论证的程序、经费保障等。各地检察院随后也纷纷制定相关规范性文件。截至2013年3月，高检院及27个省级检察院和80个地市级检察院、61个区县检察院先后开展了专家咨询委员工作，共聘请专家咨询委员1426名。委员结构不断优化，已由单纯的刑事法学向宪法、法律基础理论、民法、国际法等多领域发展，委员的专业领域也逐渐扩展到医学、经济学、金融、管理、建筑规划等十多个领域。[3]因此，基于上述司法实践过程中遇到的问题，建立行政公益诉讼专家咨询委员制度，既是在我国诉讼制度改革背景下，对原有人民检察院专家咨询委员会制度的一次深化，也是检察机关聚焦法律监督主业，主动服务法制政府建设目标，积极提升自身素质，将公益诉讼权置于阳光下运行的客观需要。

（一）结合行政公益诉讼受案重点确定聘请专家的范围

     根据最新修改的《民事诉讼法》，人民检察院将围绕生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等重点领域开展行政公益诉讼工作。因此，在设定聘请专家的选择范围上，省、市、区县级检察院可以考虑运用“行政监管机关内部工作人员+高校相关领域的教授专家+专业鉴定机构鉴定人”的原则。在行政监管机关推荐人员层面，建议市、区级检察机关可对应各自级别与相应重点领域具备监管职能的行政单位建立相互配合协作机制，并由其推荐相应的工作人员作为联络员；在高校相关领域的教授专家层面，建议由高校相对集中的市级检察机关根据办案需要统一向省级检察机关推荐，由省级检察机关统一聘请，对应不同类别案件形成专家咨询组，方便各级检察机关随时咨询、开展个案研讨等；在专业鉴定机构的联系层面，建议由省级检察机关组织协调，建立相对稳定委托鉴定和技术协助关系，在全省范围内根据各级别检察机关办案需要申请调配。在完成聘任环节后，制作行政诉讼咨询委员会专家名录，颁发聘书，继而形成全省范围内行政诉讼咨询委员会共享专家库，同时报市级以上铁路检察机关备案。

    （二）分类别确定行政公益诉讼专家咨询委员会的权利和义务

     1.专家咨询委员会成员共有的义务和权利

（1）依法接受咨询的义务：咨询的内容必须紧贴各成员的专业范畴；没有正当理由不得拒绝咨询活动；咨询活动不受任何单位及个人的干涉；咨询意见应具备事实依据、科学依据和法律依据。（2）依法回避和保密义务：对于委员会中专业鉴定机构鉴定人、高校相关领域的教授专家在咨询、鉴定活动中，因案件涉及利害关系人，委员会成员有主动向检察机关提出回避请求的义务；检察机关发现被委托的成员有上述情况，应该要求其回避。同时，接受咨询和案件委托的委员会成员应严格遵守案件保密制度。（3）其他共同的权利：委员会成员有权就委托咨询事项参与检察机关的个案讨论和检委会会议，必要时，在办案人员的参与下，专业鉴定机构鉴定人、高校相关领域的教授专家有权对案件当事人进行相关问题的询问。此外，委员会成员还有按照相关规定就个案咨询、鉴定获取报酬的权利。

     2.各类专家咨询委员会成员的特殊权利和义务

（1）行政监管机关工作人员：主要包括协助检察机关调查取证义务和对案件办理过程的监督权利。建议就具体行政公益诉讼案件接受检察机关咨询、协助检察人员到公益损害现场进行勘查、提供所在行政监管职能部门的部门规章制度和内部规定；可应邀参加检察机关举行的案件讨论，发表个人意见和建议，特别是涉案行政部门的对应上级单位，可就涉案部门是否存在不当监管行为提出建设性意见供检察人员参考，并对检察机关行政公益诉讼案件办理过程进行监督等,以上的协助办案和监督过程均应如实记录在案。（2）高校相关领域的教授专家: 针对行政公益诉讼案件需要给予参阅权、询问权、建议权和监督权。建议严格按照法律规定的重点办案领域，在省内各高校范围内招募行政法学领域、生态环境和资源保护、食品药品安全等专业领域的专家教授，对应不同类别案件形成专家咨询组。充分发挥各专业领域的技术优势和资源，以个案咨询、专家评议等方式加强协作交流，为司法办案提供有力的理论与技术依据，为行政公益诉讼工作提供权威性咨询论证意见。（3）专业鉴定结构鉴定人: 鉴定人有权利对鉴定有关的所有案件材料进行了解，必要时可根据鉴定的需要，在办案人员的陪同下，询问当事人或者证人问题协助鉴定工作；有权向检察机关、涉案行政部门提出补充资料的要求，如果相关单位不能及时补充材料，鉴定人有权停止鉴定。最后，鉴定人需在法院要求出庭作证时亲自接受有关人员的发问并对自己参与的鉴定的理由和根据进行说明，遵守秩序和庭审纪律，服从审判程序。

   （三）专家咨询委员会制度的运行机制

    1.咨询的形式：主要包括口头咨询和书面咨询。书面咨询过程中，由委员会成员根据检察机关的个案委托申请和相关专业技术资料，向检察机关出具书面文字咨询意见。具备鉴定资格的鉴定人或专家，根据个案委托要求，对某项专门技术问题以司法鉴定的形式，提供具有证据功能的咨询结论。

    2.咨询意见的法律效力：委员会的咨询意见引发两种法律效果，一是对检察机关正确使用各类法律规范、依法科学解决在行政公益诉讼实务中遇到的专业性较强的专门问题具有极高参考价值时，咨询意见易于转化为检察官的办案方向，但也不排除不被检察官认可、采纳的可能。二是依据诉讼法相关规定，鉴定机构依法受检察机关的委托出具的司法鉴定结论，具有科学证据的法律效力。

3.咨询意见与检察官意见不一致的协调：一是非司法鉴定结论的咨询意见与检察官意见不一致时，应将咨询意见作为独立意见提交检察委员会讨论决定，若咨询意见仍不被检察委员会采纳，委员会成员可按程序向上一级人民检察院进行口头或书面反映，以求上级检察机关对下级检察机关实行法律监督。二是司法鉴定结论。若鉴定的依据和资料是客观、全面、程序合法的，检察机关应该采信；若司法鉴定与其他相关证据不能吻合，存在明显的鉴定纰漏的，经检委会讨论后，应按诉讼程序依法向司法鉴定机构提出复核申请意见，必要时可由检察机关另行委托委员会成员名册中其他鉴定机构进行重新鉴定.