自贸区金融创新检察保护的困境与对策

自贸区金融创新检察保护的困境与对策

             —以互联网金融创新为研究视角

赵川

 

[摘要]从自贸试验区成立之初“一行三会”51条意见到“金改49条”，近几年来自贸试验区的金融创新以稳健、日新月异的姿态向纵深推进，极大地促进跨境投融资的便利化。而互联网金融作为自贸区金融创新代表性产品，带来便利的同时也呈现出隐形法律风险。本文首先简单展开对自贸区互联网金融创新介绍，进而重点分析互联网金融创新形态及刑事法律风险，探讨检察职能面临困境以及可介入的范围，以期对自贸试验区金融制度创新实践提供有益参考。

关键词：互联网金融；刑事法律风险；检察保护；五项对策

 

从2013年9月27日国务院批复成立中国(上海)自由贸易试验区至今，我国已经形成“1+3+7”共计11个自贸区的格局。2015年10月30日出台的《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点 加快上海国际金融中心建设方案》作为新阶段深化上海自贸试验区和上海国际金融中心建设的纲领性文件，意义重大。方案中指出“在风险可控前提下支持互联网金融在自贸试验区创新发展。”互联网金融是金融创新的产物,是金融民主化和普惠金融的新趋势。

互联网金融具有突出先天优势,如打破了地空限制，无间断服务,金融服务效率高;可以实现碎片化理财，服务对象包括所有潜在用户,是真正的金融普惠;此外，还有信息公开，直接促进资金供求双方交易。但自贸区互联网金融创新的超前性和制度供给不足给检察职能带来严峻挑战。如何发现金融创新外套下的新式犯罪、监督民商事审判在解决金融纠纷是否合法公正、检察监督职能又如何促进金融市场的风险防范？这是各自贸区检察院面临的重大课题。检察机关在维护和促进互联网金融创新的同时，应当积极遏制其扩张带来的隐形犯罪。本文在阐述自贸区互联网金融创新主要内容和特征的基础上，指出自贸区金融创新给检察职能带来的挑战并提出若干应对措施。

一、自贸区互联网金融创新的主要内容和特征

（一）互联网金融创新的主要内容

互联网金融创新是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，其主要业态包括互联网支付、网络借贷、众筹融资和余额宝理财等，是传统金融行业与互联网相结合的新兴领域。互联网与金融深度融合是发展趋势，将对金融产品、业务、组织和服务等方面产生更加深刻的影响。互联网金融能否健康发展，影响着金融服务质量和效率，影响金融改革和构建多层次金融体系。

（二）互联网金融创新的类型

目前对于互联网金融创新已有多种不同业态模式，根据基本功能可分为四个类型：第三方支付、P2P网络借贷、众筹融资及余额宝模式。

1.第三方支付。央行在2010年发布的《非金融机构支付服务管理办法》中是这样定义第三方支付：第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付服务；而狭义上的第三方支付则是指具备一定实力和信誉保障的非银行机构，借助通信、计算机和信息安全技术，采用与各大银行签约的方式，在用户与银行支付结算系统间建立连接的电子支付模式。目前市场上存在以支付宝、微信、财付通为代表的多家支付企业。该支付的主要特征是成本较低、方便快捷等。

2.P2P网络借贷。是指第三方平台在收取一定费用后向其他个人提供小额借贷的金融模式,在该情形下，第三方网络平台本应是单纯的中介媒质。实际中基本演化成第三方网络平台通过吸收客户资金，形成了一定规模的资金池，是利用互联网向资金需求方发放小额贷款的模式，如宜信、拍拍贷等公司。

3.众筹融资。是指项目发起人利用互联网向不特定公众宣传并展示其项目的内容、目标、计划等，从而获得公众资金援助的一种融资模式。《互联网金融指导意见》对股权众筹的定义是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。其特点是“小额、分散”，聚少成多。根据投资者投资回报形式的不同，众筹融资可分为预售众筹、借贷众筹和股权型众筹等类型。

4.余额宝模式。余额宝是第三方支付平台支付宝推出的余额增值服务模式。投资者在互联网上可通过购买保险等理财产品或者将钱存入余额宝当中来实现资产的保值增值目的，该模式将货币市场基金具有的货币功能和网络支付结合在一起,打破时间和空间的界限。

（三）互联网金融创新的特征

互联网金融是金融业与互联网业相结合的一种创新进金融形势。互联网金融行为是点对点、透明格式化共享模式。互联网金融跟传统金融模式相比具有如下特点：

1.便捷性。互联网金融主要载体是网络终端，只要网络到达之处，均可实现金融交易。用户只要通过身边网络平台如手机、电脑等“快捷支付”来实现生活消费的目的，体现足不出户的无间断服务。

2.平等性。互联网具有开放和平等性。没有身份标签歧视，没有资金歧视，没有服务人员“情绪化”的阻隔。传统金融模式因为信息的不对称、资金的高标准、操作技术的严苛性等，容易将普通民众或信誉低用户拒之门外。反之，互联网金融则通过低门槛和低成本优势解决了碎片化理财的难题，确保小额投资增值保值的目的。

3.整合性。互联网金融是基于第三方搭建的开放平台，背后则是大数据和信息流的支持，依托电子商务公开、透明、数据安全完备等优势，做到数据贯通、信息共享。为资金借贷双方构建出一道沟通途径，交易成本大大降低。

二、互联网金融创新背后的刑事法律风险

互联网金融在展现了其蓬勃发展力的同时，“破坏力”也日益凸显。利用互联网技术或以互联网金融名义开展的非法集资、非法证券发放、非法外汇交易、非法支付结算等各类违法犯罪活动频发，这不仅极大消减了金融创新能力，也可能导致因金融双轨制产生的灰色地带扩大化。根据网贷之家最新统计数据,截至2017年7月底,中国P2P网贷正常运营平台数量共计5916家,相对2015年年初增加了202.7％；而累积问题平台数量达到3826家，占比64.6%。

. 

*数据来源网贷之家

而利用中国裁判文书网的高级检索功能，设定案件类型“刑事案件”，全文检索“P2P”、“全文”，其他条件不限定，共检索有280条记录。

根据上海市检察院发布的《2016年上海金融检察白皮书》显示：2016年全市检察机关受理的金融犯罪案件涉及28个罪名，与2015年持平，但2015年未曾出现的逃汇罪和骗购外汇罪分别受理5件和2件。就类型分布看，信用卡诈骗案件虽以1027件的数量占全部金融犯罪案件的61%，仍连续八年居金融犯罪首位，但从其所占比重来看，相较于2015年占比79.5%，已有明显下降。受理案件数量前十的罪名分布变化不大，只出现小幅调整，非法吸收公众存款罪上升至第二位，伪造、变造金融票证罪由于案件量下降跌出前十，而利用未公开信息交易罪案件量上升，成为2016年案件量第十的罪名。

 

 

（一）第三方支付可能引发的刑事法律风险

1.第三方支付方有非法经营、擅自设立金融机构嫌疑。根据《商业银行法》规定,吸收存款、发放贷款、办理结算是银行的专有业务。第三方支付方均在证明自己为用户提供网络代付的中转作用和资质，但在实际中平台会利用时间差聚集了大量资金，表现出“银行”业务中吸收存款的功能，超出了有关法律法规对第三方支付机构业务范围的规定。

2.平台沉淀资金可能会引发职务犯罪或者非法吸收公众存款罪。在网购中，买家在拍下商品后，先将钱划转到第三方支付平台的账户内，等收到货，确认无误后，第三方平台再向卖家付款。第三方支付“时间差”形成沉淀资金。根据新闻报道，淘宝和天猫的支付平台支付宝一年沉淀资金近300亿，预计利息10亿。如果缺乏有效的流动性管理,则可能引发职务犯罪，如挪用资金、职务侵占等风险。而且第三方支付平台资金吸存行为,当吸收的资金达到一定规模时,也可能产生非法吸收公众存款的风险,

3.第三方支付可能涉及洗钱犯罪。第三方支付平台对于实名认证尚未具备严格审查的条件，极易成为资金非法转移的工具。经济犯罪黑钱转入第三方支付机构的网络平台，再通过该平台转出相应资金或者是购买理财产品，最后赃款的来源和性质便得以漂白。如最近许多涉及金钱的案件，通过网络交易平台可以轻易实现账款资金的自由转移，用户完全可以在平台上实现将走私、贩毒、赌博等非法活动取得的资金变为合法财产，公安机关也难以监控。

（二）P2P网贷可能引发的刑事法律风险

2013年11月，央行等九部委举行的处置非法集资部际联席会议明确“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”：一是资金池模式，二是不合格借款人导致的非法集资风险，三是庞氏骗局。目前第二种“不合格借款人”没有案例可循。“资金池模式”和“庞氏骗局”在司法实践中的区分并不明显。通过不断增发虚假标圈进资金，沉淀产生资金池，之后在偿付前期本息后，再使用资金，直至资金链断裂，便形成复合型“庞氏骗局”。

P2P网贷可能引发非法集资犯罪。P2P平台借贷如再参与资金的中转,比较容易陷入非法集资的“魔咒”。绝大部分的涉P2P刑事案件采用线上线下相结合的销售模式，即除了在线上开展业务外，还在线下铺设实体网点，采用拨打电话、在人流密集区发布小广告等传统犯罪手法进行非法集资。倘若平台超出服务范围,开展自融业务,或者虚构用资人目的汇聚资金形成资金池,极有可能触犯非法吸收公众存款罪、非法经营罪等。

（三）众筹融资可能引发的刑事法律风险。

1.众筹模式可能引发集资诈骗。条件有四项：众筹融资如果未明确出示被依法批准的吸收资金的资格；其次是向社会公开散播融资项目信息；并再次承诺在一定期限内给予回报；最后向不特定对象吸纳资金，则可能涉及集资诈骗。

2.众筹模式可能涉及擅自发行股票、公司、企业债券犯罪。最典型的莫过于2013年被叫停的“北京美微事件”，美微传媒在淘宝店“美微会员卡在线直营店”出售会员卡，购买会员卡就是购买公司原始股票，单位凭证为1.2元，最低认购单位为100，只需要花120元下单就可以成为持有美微100股的原始股东。按照证券法，向不特定对象发行证券，或者向特定对象发行证券累计超过200人的，都属于公开发行，都需要经过证券监管部门的核准才可。作为一个有限责任公司，本身就不能销售原始股，只能是股权转让，而转让的话必须通过董事会，股东则享有优先购买权。美微公司这种做法最终被证券会给叫停。

（四）其他可能引发的刑事法律风险

目前第三方支付平台有提供预支和套用信用额度现金的服务，但该种做法给犯罪分子利用漏洞进行信用卡诈骗可趁之机。持卡人通过虚构交易方式或者冒用他身份证，套取其信用额度内现金，并逃避银行费用的支付类行为。其次，非法侵入计算机信息和破坏计算机信息系统类犯罪也呈上升趋势，一旦互联网金融系统被黑客侵入，不仅经营资金、沉淀资金均可能直接被窃取，甚至还包括参与者的账户信息、个人隐私均会被泄露。

三、检察保护的困境

（一）金融犯罪与国内外经济形势、金融政策等密切相关，发案形势依然严峻。

从本质上看,互联网金融创新的法律风险是由传统金融体制的缺陷所催生的。我国的金融体系利率长期受到管控,资金也是主要由银行体系进行配置,银行资金沉淀现象较为严重，对中小企业的融资渠道限制非常严重。可以说,我国互联网金融是应运而生的,它利用网络技术打破了“金融压抑”的长期约束。然而当前立法无法预见互联网金融创新所有方面,导致互联网金融违法犯罪的法律风险易发和高发。其次，在我国经济转型过程中，面临政策调整和增长减速等压力，加上外国市场的资金流动性和博弈，可能造成一段时间内金融犯罪发案形势依然严峻，对此无论是金融监管部门还是检察机关，都未能及时跟上防范新式金融犯罪。

（二）检察保护补救延迟性。

目前金融市场准入环节较易产生监管盲点和薄弱点，如目前各种公司投资咨询、资产管理、信息服务类在注册时手续简便，注册后又无相应监管，致使皮包公司开展非法活动初期未能被及早发现。笔者曾经办理过关于假冒国家公章的立案监督案件，就是公司准入系统的宽松性，只需要复印件便可开设公司，这样导致一些中介公司冒用甚至盗用他人身份证件开设公司。而当金融产品资金链断裂后，刑事介入时，皮包公司或许已经造成巨大的损失，难以挽回。其次，有法可依是实施金融监管的前提，金融法规的供给却相对不足，未能及时向社会和投资者提示金融业务的本质和金融风险，检察机关也不能主动过度介入金融市场，规则的缺失让社会公众难以辨别产品真伪，容易上当受骗。

（三）自贸区检察机关对金融机构预防和法制教育衔接不足。

金融行业具有高风险性，因此金融机构往往都会制定复杂的内控和监督制度，但如果从业人员动歪脑筋利用内控制度的薄弱环节和漏洞，从而实施犯罪是最容易的。如一些证券公司中从业人员操纵客户资金只需客户签章，无需其他核对和监管措施，这时候客服经理只要假冒客户签章去操作客户账户，是难以发觉的。又如多年来常发、高发保险诈骗案，审核员与现场定损员、维修技术人员相勾结，一起骗过了保险公司的理赔审核程序，这问题值得保险公司深入思考和加强防范。部分案件还暴露出金融机构在推出新产品、新业务时，往往重效益轻风控，对从业人员缺乏风险评估和犯罪预防环节。检察机关预防保护作用往往针对企事业单位或者是违法违纪单位，对于金融机构的预防法制教育力度仍需加强。

（四）检察保护面对人性也会无能为力。

互联网金融违法犯罪活动的顺利实施,离不开市场参与人的积极参与和推动,互联网金融演化为涉众型经济犯罪,市场参与人有着不可推卸的责任。在市场经济发展的浪潮中,一小部分投资人看到他人获得高收益时候，内心产生失衡心里，赌徒心里油然而生。在投资宣传字眼出现“高回报、见效快”、“钱生钱、利滚利”、“短时间、高收益”等诸多利诱之下,市场参与人脑海里只想以投机方式获得高额回报。对他们而言，理性投资和产品的风险会视而不见，甘冒风险参与非法集资或投资，甚至谎言被拆穿都不愿意相信。互联网金融犯罪频发与市场参与者自身的过错也有关系。大多数互联网金融犯罪案件中的被害人均是以投资者或者集资参与人的身份参与的,并且他们是在暴利的驱动下甘冒风险故意实施相关行为的,从而直接或间接促成了犯罪案件的形成，将犯罪的雪球越滚越大。

四、对策

随着互联网金融创新的不断推进，对检察机关的司法水平提出了更高要求，自贸区检察院应紧密围绕自由贸易试验区建设的发展大局，以惩治金融犯罪、防范金融风险为主线，着力提升金融检察工作能力水平，依法维护金融秩序，保障国家金融安全,为金融改革发展提供有力司法保障。

（一）高度关注金融法治领域的新问题，妥善应对金融犯罪新情况、新变化。

自贸区检察院金融检察工作诞生于服务检察工作保障金融中心建设的迫切要求，检察人员对当前金融市场和金融创新发展的理解程度直接决定着金融检察的工作水平。因此，必须加强对金融创新发展的关注，把握金融市场的改革趋势、产品创新、风险防控，密切关注传统金融行业的产品更新和互联网金融衍生的热点问题，准确研判金融发展趋势，妥善应对各种新情况、新变化。如当前互联网金融创新中P2P网贷犯罪存在入罪标准、案件定性、共犯范围、单位犯罪等方面的认识分歧和裁判标准不一，检察机关如何立足自身职能，从P2P网贷平台的性质、非法集资类犯罪的本质等方面探研司法实践解决路径是值得深入思考的问题。

（二）聚焦司法中的疑难问题，回应市场热点，明晰法律概念。在开放背景中金融创新中，伴随着出现新型金融犯罪，尤其是目

前金融犯罪呈现出智能化、网络化、虚拟化以及隐蔽性的特点，给检察人员办案带来了诸多挑战。自贸区检察院要认真分析出现的金融犯罪的各种方式，深入分析金融犯罪的诱因、形式及危害，及时更新办案理念，为打击处理新式金融犯罪提供指引。如对于出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》关于平台和机构所关心的债权拆分、类资产证券化等概念应当做出细化解释，划清合法与非法的界限，既避免不法分子借金融创新之名实施犯罪，也为合法经营者提供法律的“定心丸”。其次，《刑法修正案(九)》取消了伪造货币罪、集资诈骗罪等金融犯罪的死刑，我们检察机关应正确理解此次修法本意，准确把握当前金融领域背后刑事政策，确保社会治安整体形势稳定和金融秩序安全。

（三）自贸区检察机关加大查处力度，全力做好社会稳定工作。 

检察机关必须保持对严重金融犯罪尤其是非法集资等涉众型犯罪的高压态势，打击披着融资的非法传销，通过严厉查处对违法犯罪形成有效威慑，并在案件办理过程中全力保护投资者利益，保持社会稳定。一是加大打击力度，打早打小。这样既能有效防止后期因涉及人数众多金额巨大而造成的过大压力，也能减少不法分子的侥幸心理，维护和净化市场环境。二是及时采取有力措施追查涉案资产，力求将对投资者的损失降到最低。尤其在涉及跨区域和跨省案件时，办案部门之间应加强沟通、协商和协作，合理制定涉案资产的处置政策和方案。三是在刑事案件处理过程中，制定应急预案。资金受损的众多投资人在案发后可能采取维权举动，对此，办案部门应及时制定应急预案，及时排查化解不安定因素。四是协调司法机关统一认识，减少差异处理。金融犯罪案件尤其是非法集资案往往一起案件涉及多个分院和区县院，司法机关内部应畅通信息、协调案件进展、统一处理尺度，避免认识差异造成案件处理不平衡而引发的不稳定因素。

（四）准确把握金融犯罪法律政策界限，打击金融犯罪的同时保护金融创新。

党的十八届三中全会将“鼓励金融创新”“发展普惠金融”写入党的决议。互联网金融是实现普惠金融、促进经济发展的金融创新亮点，尽管目前业内良莠不齐，甚至违法犯罪频发，但不能因此“一刀切”，检察机关应正确处理打击犯罪与保护创新、依法办案与服务发展、维护金融秩序与激发市场活力之间的关系，对金融创新发展抱有一定的容忍度，保持刑法的谦抑性原则，对假借互联网之名行非法集资之实的，应依法及时严厉打击；对于符合规定的互联网企业，则要做好服务、引导和鼓励，促进其健康发展；而对于经营不规范、风险等级较高的企业则要督促整改；也可以充分运用大数据，构建“互联网+”时代防范非法集资的防火墙。

（五）搭建金融检察理论研究平台，推动学术交流和专业化人才培养。

自贸区检察院应重点关注金融检察工作理论和实践研究，探究金融创新与检察工作的基本经验和内在规律，将检察职能和当前金融法治工作紧密结合，探讨金融检察职能配置与运行模式，以进一步优化检察权配置。通过搭建系统内外的各类平台，进一步推动研究成果转化，注重发挥指导性案例的作用。如针对非法集资案中的数额计算以发布典型案例的形式，对办理同类案件予以指导。多举办金融检察论坛推动学术交流，吸取金融实务人才为检察工作提供更多的智力支持。

五、结语

互联网金融带来的便利和高效是金融创新的显著成果,自贸区金融创新需要一定的自由和适当的制度空间。如果检察系统过度地介入保护互联网金融,则会挤压金融创新的生存空间,不利于金融行业的发展。检察保护应以监管为主要手段,通过适时的事先防控和案件干预,使互联网金融活动逐步透明化、规范化。自贸区检察院在纠纷处置的过程中,应当强调贯彻落实党中央、国务院关于金融改革开放和自贸试验区建设的总体部署，根据积极稳妥、把握节奏、宏观审慎、风险可控原则，来大力促进自贸试验区金融开放创新，以更好地为全国深化金融改革和扩大金融开放服务。

 

参考文献：

[1]《加快自贸试验区金融开放创新”论坛实录》,http://finance.ifeng.com/

a/20150627/13802176_0.shtml,访问于2017年8月30日10:53。

[2]刘艳艳：《互联网金融创新法律风险与防范》，《湖北经济学院学报》，2016年3月第13卷。

[3]张川华：《自贸区金融创新对金融商事审判的挑战及其应对》，《人民法治》，2016年12月P42页。

[4]翁静雨：《我国自贸区金融监管法律问题研究》，《贵州民族大学2015年硕士学位论文》。

[5]上海市检察院《2016年上海金融检察白皮书》。

[6]上海自贸区“金融改革40条”解读，http://www.weiyangx.com/148778.html。

[7]金融创新引发新型犯罪风险不容小觑，上海金融报，2015年7月21日第A13 版。

[8]唐旗：《从“娱乐宝”看互联网金融创新中的法律智慧》，《电子科技大学学报（社科版）》，2016年（第18卷）第6期。

[9]张云伦：《国际金融中心背景下金融创新的司法保障》，《山西省政法管理干部学院学报》，2015年6月第28卷。

[10]李睿：《上海自贸试验区互联网金融创新中刑法介入的合理边界》，《外国经济与管理》，2016年2月20日。

[11]顾海鸿：《互联网金融创新发展中的刑事犯罪风险及司法防控对策》，《犯罪研究》，2017年2期。

[12]赵海燕、杨力：《当金融创新遇上法律规制》，《法庭内外》，2015 (9):P2-5。

[13]《P2P网络借贷犯罪实证分析》，《中国检察官·经典案例》，2016年11期。

[14]北京市人民检察院第二分院课题组：《北京市检察机关近年办理的金融诈骗犯罪案件实证研究》，2012-09-26。