自贸区检察机关行政公诉刍议

自贸区检察机关行政公诉刍议

广州市南沙区人民检察院 赵剑* 莫丽华**

 

【摘  要】自贸区检察机关加强行政行为法律监督，促进法治政府建设。自贸区政府监管职能淡化、服务色彩凸显，为维护区内自主、公平、自由、诚信的市场秩序，努力营造宽严有序、松紧有度、公开透明的法治环境，自贸区检察机关更应加强行使行政公诉权，完善行政公诉制度。

【关键字】自贸区 行政公诉 公益诉讼 法律监督

 

 

行政公诉是行政主体的行政违法（包括不作为违法）行为严重损害国家利益、公共利益，人民检察院经督促有关行政主体纠正行政违法行为，行政主体拒不履行职责的，人民检察院有权代表国家利益、公共利益提起诉讼，通过法院判决责令有关行政主体在规定限期内纠正行政违法行为，履行法定职责。[①]在自由贸易试验区加快政府职能转变，[②]推进简政放权、放管结合、优化服务环境的背景下，完善检察机关行政公诉制度不仅是行政检察工作的重要内容，也是保障自贸区改革创新风险可控的必然要求。[③]

一、自贸区内完善行政公诉制度的价值

（一）促进政府职能转变，扩展司法间接管理功能

我国宪法第一百二十九条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。自贸区检察院有权监督辖区内行政主体及国家公务员、其他行政执法组织和执法人员行使行政职权行为，[④]履行行政检察监督职能。当前自贸区行政管理体制改革以简政放权为重点，最大限度地给市场放权，行政权对民商事行为的干预大为缩减。在自贸区法治化营商环境建设的过程中，司法机关承担起更多保护国家公益、维护经济秩序的责任。从应然的角度来说，市场经济就是法治经济，市场经济条件下的社会管理强调通过法律进行无形调整，淡化和缩小政府具体的有形管理，[⑤]因此司法功能必然在法治经济建设中适度扩张。自贸区建设对行政目的与手段关系上的利益平衡提出了更高的要求，行政行为是否合乎比例原则将会成为行政检察监督的重点。就实体而言，比例原则指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值侵害；就程序而言，比例原则指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。[⑥]政府管理的可诉性是自贸区管理法治化的基本要求，对于政府管理可能引发的争议纠纷，自贸区应提供公正、便捷的司法程序机制，保障区内不同主体的合法权益。[⑦]笔者认为，行政检察监督在自贸区的审查重点将会围绕行政行为是否合乎比例展开，司法管理功能的扩张旨在最大限度地满足公益保护的需要，检察机关则更要承担起相应的行政公诉职能责任，切实纠正自贸区内行政不作为和行政乱作为等问题。

（二）利于适应法律变化，更进一步优化营商环境

营商环境是衡量自贸区建设的重要指标，营商环境的改善将大幅度提升市场效率，降低企业成本。按照世界银行的分析，营商环境通常包括开办和注销企业的流程及法律、与经济活动相关的各种行政许可等。[⑧]在自贸区内外资企业法、中外合资经营法、中外合作经营企业法等暂时调整或停止实施，核心是将部分原本需要行政审批的企业设立、分立、合并等重大事项审批改为备案制管理，转变为法无禁止皆可为，增加透明度和可预期。因法律发生变化，部分根据行政审批认定合同效力的规定，对自贸区内设立的四类涉外企业不再适用。在自贸区金融创新的过程中，为实现人民币跨境使用的便利以及利率市场化，减少了外汇管理方面的行政审批。[⑨]政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管，建立一口受理、综合审批和高效运作的服务模式，建立统一市场监督管理体系，提高行政透明度，完善体现投资者参与、符合国际规则的信息公开机制。[⑩]在行政公诉设计方面，及时建立检察机关维护自贸区内民商事主体根本利益的行政公诉制度，有利于充分保护行政相对人尤其是那些弱势群体的合法利益和根本利益，有助于及时满足自贸区内投资者对便利化营商环境的需求。

（三）促进检察职能转变，顺应国家监察体制改革

中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在三省市设立各级监察委员会，从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践，为在全国推开积累经验。国家监察体制改革将导致检察职能的调整和重新配置，实践中存在失去侦查权作为支撑后的法律监督权能能否有效开展的担忧。[11]但从检察制度的发展来看，检察官是从代理国王参与民事诉讼，继而发展到代表国家和社会利益负责侦查刑事案件、提起刑事诉讼而走上历史舞台的。[12]不论从检察机关产生的过程，还是从现代各法治国家的实践以及我国建设法治国家的要求和趋势来看，公诉职能是检察机关的重要职能。检察机关作为公共利益的代表成为行政诉讼的原告，担当起维护公共利益的职责，与其法律监督的职能定位完全契合。[13] 现阶段人民检察院提起行政公益诉讼履行职责尚包括职务犯罪侦查，[14]在清醒地认识到公诉权是检察权重要组成部分的基础上，理清国家监察体制改革背景下完善行政公诉的思路十分必要。自贸区是制度创新的试验田，司法改革的进程也应当处于全国前列，结合自贸区政府职能转变的实际情况，探索建立完善行政公诉制度，[15]形成可复制、可推广的经验，将对全国范围的深化改革产生深远的影响。

二、自贸区内完善行政公诉可行性分析

（一）公益诉讼实施办法提供行政公诉基本雏形

2015年7月2日，《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称“《试点方案》”）的发布是探索建立检察机关提起公益诉讼制度，充分发挥检察机关法律监督职能作用的关键举措。但该试点方案对提起行政公益诉讼只有较为原则性的规定，最高人民检察院于2015年12月24日发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称“《实施办法》”）才对检察机关提起行政公益诉讼的诉求种类、管辖、负责部门、诉前程序、举证责任等问题进行了有操作价值的规定。《实施办法》对行政公诉的规定是全过程和全方位的，人民检察院在履职过程中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。另外，《实施办法》也吸收了学界一直以来倡导的前置程序，即在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。前置程序使部分社会矛盾在非诉形式下得以解决，促进社会和谐，防止滥诉，节约司法资源，也体现了检察机关对行政自治的尊重，发挥行政主体的自主性和能动性。[16]

《实施办法》中检察机关提起行政公诉，其所享有的诉讼权利义务与一般诉讼当事人一样，并没有体现出公权的强势地位，但《实施办法》也体现了对检察机关行政公诉权的限制，行政公益诉讼案件不适用调解。检察机关只是以公众受托人、代言人的身份提起行政诉讼，是特殊原告，对争议客体只有依法维护的权利，无直接处分的权利。检察机关一旦提起行政公诉，不能随意撤诉，也不能与被告和解，庭审中也不能适用调解原则，防止检察机关滥用起诉权。[17]《实施办法》和《试点方案》的具体内容设计上有斟酌的空间，应该说前者是后者的具体操作规定，检察机关免缴提起公益诉讼的诉讼费用等细节性规定，应只体现在《实施办法》之中较为恰当。

（二）行政公益诉讼相关实践提供了有益的参考

试点以来，广州市检察机关在行政公益诉讼领域进行了积极的探索。各业务部门在履行职责的过程中按照《实施办法》的规定，将相关线索移交民事行政检察部门。截止2017年5月，广州市公益诉讼案件线索合计416条，其中民事公益诉讼案件线索91条，行政公益诉讼案件线索325条，[18]足见检察机关在行政公诉领域大有可为。从广州市民事行政检察部门查办的公益诉讼线索领域来看，生态环境和资源保护领域占81.25%，比重最大（不同领域线索查办比例见左图）。[19]具体到中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区，该区检察院查办公益诉讼线索29条，其中行政公益诉讼线索11条，开展行政公益诉讼诉前程序5件，督促行政机关纠正违法或履行职责4件，提起行政公益诉讼1件，取得了良好的监督效果。该院办理某公司超四至用地行政公益诉讼案件，向国土部门发出诉前检察建议书后，有效监督国土部门彻查超四至用地61亩，国土部门做出责令退还非法占用土地，拆除违法建筑物，恢复土地原状，罚款22万余元的行政处罚，并已整改到位。该院办理的镇政府低价转让国有土地行政公益诉讼案件，依法提起行政公益诉讼后，镇政府最终采纳了该院发出的检察建议。上述两案为自贸区内完善行政公诉制度提供了有益的参考。

（三）自贸区行政公诉制度案件范围的优化设置

在很长一段时间里，学界和实务界对检察机关能否作为提起公益诉讼主体是有争论的，对检察机关提起诉讼的顺位也有所考究。[20]过去立法对检察机关能否作为行政诉讼主体留白，如今一系列的司法文件肯定了公诉权可以介入行政诉讼，但是行政公诉案件的范围也作了有关的限定，即检察机关可提起行政诉讼的仅有生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域。一方面，上述的这些领域当然属于检察机关重点监管的范畴，另一方面，自贸区的政府职能转变，自贸区监管制度有可能困于“政府——企业”二元困境，行业协会、中介组织等的参与仍旧存在体制性困境。[21]自贸区内虽倡导最大限度取消行政审批制度，但行政权责清单制度尚未完善，政府手中的审批权仍可能实现授予企业业务垄断权，或采用行政手段排挤外地经营者，破坏市场公平竞争，受影响的经营者、消费者往往不敢起诉。[22]行政垄断行为也应当列入行政公诉的范围。政府采购机关保护供应商（包括政府采购供应商和潜在供应商）的公平竞争权，[23]实践中打着公开招标幌子进行暗箱操作的现象亦有之，潜在供应商的利益如果亦纳入“公众利益”的范围，检察机关也能针对政府采购行为提起诉讼，制约政府权力的滥用。

没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权力便缺乏保障。[24]目前《立法法》已授权最高检在内的有关机关，可向全国人大常委会提起行政法规的合宪性、合法性审查要求。地方各级检察院可以向全国人大常委会提出审查建议。现实中可能存在某些规章以外的行政规范性文件侵害国家利益或者社会公共利益，没有适合的主体出面提起行政诉讼；或者虽然规章以外行政规范性文件侵害公民利益，但没人敢于或愿意提起行政诉讼。这就导致行政诉讼法所构建的规章以外行政规范性文件的合法性审查路径不畅。[25]自贸区制度创新难度较大，在“先行先试”的阶段不可避免地颁布规范性文件，与有关政策进行对接。[26]在探索改革的过程中有必要将这些法律、行政法规和地方性法规以下的损害不特定人利益的抽象行政行为纳入行政公诉进行监督的对象范围。

（四）丰富的域外经验带来与国际接轨的可能性

各国对政府行为的司法审查标准都不一样，但行政公诉的终极目的都是维护和促进社会公共利益，都在一定程度上体现了司法理性，域外的行政公诉部分理论对我国有借鉴意义。自贸区在私法领域争取与国际接轨，在公法领域也可稍作超前的探索，加速法治进程，一个积极的在行政公益事项上有所作为的法律监督机关可坚定投资方或商人对自贸区法治环境的良好评价。

美国检察权具有行政性，通常代表政府提出诉讼，通过法院判令有关行政机关履行某种职能，属于行政公权力的内部监督。美国行政公诉权是一种具有特别诉权、调查权的行政权，它通过诉讼、通过被诉行政机关作出一定的具体行政行为，实现保护社会公众利益的目标，这是美国宪政所决定的。美国的行政公诉主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令诉讼，私人经过授权后也可以提起行政公诉。现代行政法发源地法国检察机关也属于行政机关，而且行政案件属于行政法院管辖，从而整个行政公诉以及行政审判置于行政体系框架，诉讼结构出现原告、被告、行政法院法官均为行政机关或具有行政性质的机构，形成独特的诉讼风格。尽管这两个国家行政公诉存在一定的差异，但启动行政公诉的范围皆有严格的限制，即维护社会公共利益。德国没有公益诉讼，检察机关作为公益代表只能参与诉讼，却不能提起诉讼，而且其代表的只能是州或者州行政机关这一层级以上的公共利益，而不能是区镇和某些实体利益。[27]英国判例法规定，凡是被认为违背“越权无效原则”的行政行为（包括抽象行政行为和具体行政行为），均属于检察总长可以提起的行政诉讼范围。在行政公诉进行的过程中，通过英国的令状制度解决公民的诉讼资格和公共利益的维护问题。如英国公民对某些公共当局的不法行为不满，可以请求以检察总长的名义向法院申请宣告令（确认判决），负有保护公共利益职责的检察总长如果认为公民言之有理，即可批准公民自行以他的名义去法院诉讼。[28]日本的行政公益诉讼比较突出民众诉讼形式，检察官由于隶属于法务省，以内阁服务大臣为最高主管首长，难以由检察官充当起诉行政机关损害公益的违法行为的原告主体，但并不妨碍检察官在行政公益诉讼程序中通过出庭应诉、关注诉讼进展等途径，坚守作为政府代言人和公益维护者的重要角色。

三、自贸区内完善行政公诉制度的构想

（一）细化自贸区检察机关行政公诉的政策依据

行政公诉步履维艰，从立法实践看，最近一次修订的《行政诉讼法》于2015年5月1日施行，短时间内再次大规模修改该法可能性不大，《行政诉讼法》未对检察机关行政公诉做出规定。[29]目前我国法律也没有赋予检察院代表国家和社会公共利益提起诉讼的主体资格，学界多是从《人民检察院组织法》有关法律机关的属性与任务出发，得出检察机关可以主体身份提起行政公益诉讼，有学者认为这存在违背诉讼法定主义原则之嫌。[30]为体现行政公诉遵守职权法定主义，检察院组织法明确检察机关提起公益诉讼主体资格显得十分必要。现阶段，行政公益诉讼试点地区检察机关提起行政公诉的主要依据还是前文提及的《试点方案》和《实施办法》。《试点方案》选择的13个省、自治区、直辖市，主要考虑在地域分布上有一定的代表性，同时也考虑是否可能具有公益诉讼案件。[31]由于自贸区检察机关本身就承担着部分创新和探索的任务，在现有的行政公诉规则体系下，应当再颁布其他依据，对自贸区检察机关行政公诉进行细化规定，以利于试点工作的推进，利于收集、提炼实践经验，也利于检验试点效果。另外，笔者之所以建议自贸区内行政公诉的具体依据是“政策依据”，因其主体内容与《实施方案》以及《试点办法》并不相悖，同时在适用上大多体现为多方会签文件。会签文件对制度的具体落实有着重要意义，譬如广州市南沙区检察院与该区法院签订《关于检法协同化解矛盾，落实民事诉讼监督机制的实施办法（试行）》确定了民事公益诉讼具体衔接流程。“政策依据”更具灵活性，可根据实践情况进行完善和调整。虽然就目前来说，行政公诉案件数量仍然有限，但实践中也取得了预期的效果。随着实践深化，大量实践问题也会为行政公诉开辟新的领域，丰富背后的理论。

（二）逐渐探索拓宽行政公诉的案件范围及领域

《试点办法》和《实施方案》中，行政公诉的范围是生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权三个领域，有学者认为这个范围看似不大，但是界定是科学的，主要考虑到试点初期要准确抓住问题的主要矛盾，推动解决生态环境保护和食品药物安全领域人民群众关心关注的突出问题。[32]从理论上来说，行政机关的违法行为，主要侵害到社会公益都应允许提起行政公益诉讼。笔者认为，为了不损害行政权的效率价值，遵守司法审查的有限性原则，以确保行政自主性，确有必要对行政公诉的受案范围作出一定的限制，西方国家和我国台湾地区的立法经验都选择在选举、环保、国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾尖锐的领域引入公益诉讼。[33] 如果说行政公诉的案件范围和社会大众关注的话题息息相关，那么自贸区内探索拓宽行政公诉案件范围及领域就应该与其建立开放、法治的营商环境密不可分。

《实施方案》中对行政公诉的类型表述为“……国有土地使用权出让等领域”，“等”的中文意义既有表示列举未尽，又有列举后煞尾之意，笔者倾向于将条文中的“等”理解为前者，这样的理解利于以发展的目光看待提起行政公诉的范围及领域。破坏市场公平竞争的行政垄断行为，包括但不限于采用行政手段对市场进行封锁、政策性价格垄断等，应当列入自贸区行政公诉的重点领域。诚如前文所述，结合自贸区的特殊性，在自贸区的建设中必然出现规章以外行政规范性文件。随着自贸区内法治化趋势不断加强，具有可诉性的抽象行政行为终究会接受司法制约，抽象行政行为应纳入行政公诉的受案范围。自贸区内应以WTO所要求的对抽象行政行为的审查为契机，建立起完整的行政公诉制度。

（三）融合对抗制行政公诉模式和诉讼协作理念

从总体情况看，扩充、强化是检察权的发展趋势，不同法系国家的检察权在维护社会公益上表现出趋同性和融合性。[34]国外检察机关在代表公益介入行政诉讼的领域和职能不断扩张，不管在何种法律制度下，检察机关都被看作是公共利益的当然代表，都把对侵害公共利益的行为提起诉讼作为维护公共利益的有效手段。在国家监察体制改革的前提下，提高对检察公诉权的重视程度才能摆脱检察权的局限性，公诉权内容不断丰富的发展趋势和两大法系国家的检察权发展不谋而合。自贸区法治化建设的大环境下，传统对抗制行政公诉当然适用，因行政诉讼的特点在于不仅充任开启诉讼的角色，更多地承担了监督行政权力的职责，同时还要维护公共利益不受行政权的肆意侵犯。检察机关在实体法上是“公益代表人”，程序法上是以原告身份参与诉讼，具有“原告+法律监督机关”两种诉讼权利。[35]自贸区政府职能尚在转型，行政权的行使限度在部分领域属于探索阶段。考虑到该种特殊情况，应在传统抗辩式的行政公诉模式上锻造出新的工具、设计新的方法、采用新的策略。协作型诉讼模式和诉讼协作理念，表现为司法机关、公民和行政机关通过协商和合作共同谋求为社会中弱势群体寻求社会公正的努力，司法机关的作用不限于传统的认定事实和解决纠纷，还行使社会监督角色，提供讨论公共利益问题的场所，并采取临时措施提供紧急救济，充当仲裁者身份，在公共利益和个人利益间寻求平衡，提出可能折中的方案。[36]融合对抗制行政公诉模式和诉讼协作理念，让公益诉讼介入行政权领域而不会招致行政部门的不满。我国检察机关掌握部分司法裁量权，自贸区检察机关适当发挥能动作用，加强与行政机关、公民在行政诉讼中的合作关系，重视司法活动的社会效果，有助于部分解决行政公益诉讼判决执行难等问题。

 

 

 

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